Как продать свою компанию и не прогадать

i-Free — уже давно не компания, специализирующаяся на мобильном контенте. Это большой холдинг, крупным направлением которого является и инвестирование в стартапы, и дальнейшие выходы из проектов, и юридический консалтинг. Руководитель юридического направления холдинга Наталья Юркова рассказывает о том, как проводят сделки с иностранными инвесторами и по каким критериям готовят актив к продаже.

Думаю, практически все уже знают, что такое Due Diligence (DD). Это проверка и оценка рисков посредством изучения информации по активу, и, в первую очередь, всех документов по нему. DD бывает разным: юридическим, финансовым, техническим. И, в том числе, предпродажным, основная цель которого —выявление и устранение рисков и пробелов, для прохождения DD у инвестора и последующей успешной продажи актива. Итак, что нужно делать, чтобы пройти DD?

Чистота прав на продукт

Если мы говорим об IT-отрасли, то, в первую очередь, следует начать с проверки чистоты прав на ваш продукт, поскольку именно он в большинстве случаев составляет основную ценность вашего бизнеса с одной стороны, и является наиболее слабым местом при проведении DD инвестором с другой. Под продуктом мы понимаем как совокупность интеллектуальной собственности в целом, так и любую из её отдельных частей, поскольку данный подход универсален.

Если продукт разрабатывали ваши внутренние сотрудники, то речь идет о создании «служебных произведений». В этом случае необходимо проверить наличие и содержание следующих документов:

• Трудовой договор. Он должен быть заключен с каждым сотрудником, и с каждым из ваших разработчиков, в частности. Несмотря на то, что некоторые положения могут прямо вытекать из закона, во избежание споров и сомнений в трудовом договоре рекомендуется прямо прописать, что исключительное право на служебные произведения принадлежит работодателю.

Особенно это актуально, если роль сотрудника в создании продукта неоднозначна, например, тимлид. Кроме того, договор может и должен регулировать такие вопросы как соблюдение режима конфиденциальности, ограничения по конкурированию и некоторые другие. 

• Должностная инструкция. Это может быть отдельно оформленный документ или же приложение к трудовому договору, но его наличие крайне важно, поскольку иначе возникает риск оспаривания прав работодателя. 

Общая рекомендация: чем шире круг обязанностей в должностной инструкции, тем лучше для работодателя. Перечислите все возможные виды деятельности, в которых сотрудник может принимать участие и оставьте перечень открытым. Если ваш программист работает и на Java, и на С+, или должен принимать участие параллельно в разработке нескольких продуктов, не забудьте это указать.

• Служебное задание. Теперь вам необходимо обоснование того, что конкретный сотрудник создал продукт по вашему заданию (а не занимался разработкой с друзьями у себя дома по ночам в качестве хобби), поэтому переходим к следующему важному документу — собственно, служебному заданию. 

Что это такое? Это документ (хотя и не всегда бумажный — для этих целей можно, например, использовать JIRA или SVN), из которого следует, что данному конкретному сотруднику было поручено разработать такой-то продукт или его часть. Для минимизации рисков оспаривания прав со стороны сотрудников служебное задание должно содержать технические параметры создаваемого продукта для возможной идентификации той части разработки, в которой принимал участие именно он.

• Акт сдачи-приемки продукта. Этот документ нужен, чтобы установить факт создания продукта и дату, с которой продукт перешел к работодателю. Для чего нам нужна эта дата? Далеко не все знают, что даже при наличии трудового договора, в котором очень подробно закреплено, что все на свете права на продукт переходят работодателю. По закону (ст.1295 ГК РФ) существует ряд условий, при которых исключительное право на продукт возвращается к сотруднику или даёт право на дополнительное вознаграждение. Произойти это может по истечении трёх лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено работодателю. Отдельно оформленный акт позволяет точно установить дату и зафиксировать передачу прав работодателю.

• Соглашение о порядке использования продукта и выплате вознаграждения. Называться это соглашение может по-разному, может быть оформлено как отдельный документ или включено в трудовой договор, но важно то, что это документ, в котором фиксируются условия и порядок выплаты дополнительного вознаграждения вашему сотруднику, который принял участие в создании продукта.

После того, как работодатель пережил факт необходимости выплаты данного вознаграждения, на практике всегда встаёт вопрос о стоимости. Сколько я должен заплатить, и что будет, если я этого не сделаю, либо в соглашении укажу, что вознаграждение составит ноль. 

Спешим огорчить — если не установить разумный размер вознаграждения и не выплатить его работнику, то у него возникает право обратиться в суд и потребовать выплаты данного вознаграждения в размере, который уже будет определяться не вами, а судом. Размер выплаты может устанавливаться в процентном выражении от цены, по которой вы осуществили отчуждение этого продукта третьему лицу.

В ряде ситуаций, если не составить правильное соглашение и не выплатить вознаграждение, по закону права на продукт автоматически перейдут обратно к работнику. Таким образом, подписание данного соглашения и выплата вознаграждения — крайне важные условия чистоты ваших прав на продукт.

Что касается размера вознаграждения, то, поскольку законом он не установлен, мы рекомендуем устанавливать его в разумных пределах — например, от 5 до 30% от заработной платы сотрудника.

Проверьте договор с подрядчиками

Если же для разработки привлекались фрилансеры (подрядчики), то помимо необходимости проверить, заключены ли договоры с ними, нужно также установить, что содержание договоров включает положения о предоставлении всех необходимых прав и гарантий от фрилансера вам как заказчику, а также наличие подробного технического задания и акта сдачи-приемки (в идеале, с подробным техническим описанием готового продукта). 

Не менее важно и подтверждение оплаты в адрес фрилансера на условиях заключенного с ним договора. Если ваш подрядчик — не конкретное физическое лицо, а компания, то для стопроцентной гарантии чистоты ваших прав лучше потребовать предоставления полного пакета документов с каждым физлицом, принимавшим участие в разработке.

Необходимо также проверить, существует ли полный пакет технической документации к продукту, и соответствует ли его содержание функциональности продукта.

Если при разработке было задействовано открытое программное обеспечение, убедитесь, что лицензия допускает его использование с учетом специфики вашего продукта и/или бизнеса. Например, что нет запрета на использование в коммерческих целях. На практике с этим могут возникать проблемы. 

Полезным может оказаться добровольная регистрация разработанного ПО, что будет во многих случаях вашим серьезным плюсом в глазах инвестора. К тому же это позволит вам без спешки подготовить правильный пакет правоустанавливающих документов при подаче заявок на регистрацию.

Юридическая структура бизнеса

Для будущей продажи также важно, имеется ли юридическое лицо (или несколько юрлиц), в каких юрисдикциях они зарегистрированы, как эти компании между собой взаимодействуют, какова налоговая нагрузка по отдельным операциям и в целом по бизнесу. Если мы говорим о России, то чаще всего используется такая организационно-правовая форма, как ООО, реже — ИП и иные формы. 

Если компания зарегистрирована как ООО, то необходимо проверять чистоту регистрации общества, переход долей в нем, оформление необходимых решений и протоколов. В основном, всё это можно просто поручить юристу. В то же время есть моменты, на которые хотелось бы обратить особое внимание.

• История компании. Не очень хорошо в глазах инвестора выглядит ситуация, если ваша компания два года назад занималась валкой леса, а сейчас разрабатывает облачный сервис для платежных систем. В идеале компания должна показать, что с самого начала она занималась разработкой именно данного продукта, либо смежного с ним, либо хотя бы специализировать в IT. При этом желательно, чтобы ее устав, коды ОКВЭД и отчетность это подтверждали.

• Состав участников. Довольно часто в России реальный состав бенефициаров бизнеса сильно отличается от его номинальных участников. При привлечении инвестиций данный вопрос обязательно всплывёт. Если ваш текущий состав участников, отраженный в ЕГРЮЛ, не отражает реальных бенефициаров бизнеса, но выбран не случайно, а, например, по каким-либо налоговым соображениям (допустим, вы используете УСН или статус ИП для минимизации налогообложения), нужно будет объяснить, почему это так, а также готовиться к изменению структуры и вполне вероятной потере налоговых преимуществ после входа инвестора. 
• Финансы. Конечно же, с особой тщательностью будет проверяться финансовая отчетность. Это отдельный, большой и очень важный блок вопросов, и здесь лучше всего следовать рекомендациям специалистов по налоговому и бухгалтерскому учету. Если коротко, то в данном блоке проверяется корректность, своевременность и финансовый результат, которые должна отражать ваша отчетность, а также то, как она коррелирует с бизнес-моделью.

Очень часто можно услышать: «Я хочу заранее сделать правильную структуру бизнеса для последующей его продажи». По нашему опыту, пытаться заранее разработать универсальную структуру бизнеса для комфортного входа будущего инвестора — далеко не всегда благодарное дело и разумное мероприятие. Особенно, если у вас нет четкого представления о том, кто ваш будущий инвестор (его специализация, юрисдикция). 

Сделки по привлечению инвестиций могут структурироваться по-разному: может быть сформирована российская или иностранная холдинговая компания, может покупаться какая-то часть бизнеса, может приобретаться только интеллектуальная собственность, может быть полный перенос бизнеса вместе с командой за рубеж. Поэтому в первую очередь стоит уделить внимание вопросам чистоты прав на продукт и юридической структуры бизнеса, рассмотренным выше.

Конечно, есть ещё множество других нюансов. Это и проверка, и анализ заключенных договоров, и регистрация доменных имен и товарных знаков, и вопросы оформления ключевых сотрудников, и формализация выданных опционов, однако довольно сложно раскрыть все особенности в рамках одной статьи.

Планирование структуры сделки

В заключение хотелось бы сказать пару слов о планировании структуры сделки. В девяти случаях из десяти вы будете структурировать сделку с инвестором так, как этого захочет инвестор. Если вы не занимаете на рынке какое-то сверхуникальное положение, смиритесь с этим. 

Поскольку ваш инвестор заинтересован в том, чтобы бизнес процветал и дальше, довольно часто такое структурирование будет учитывать и ваши интересы, однако далеко не всегда и не во всем. Поэтому лучше не занимать пассивную позицию в данном вопросе, а попытаться стать с инвестором одной командой — тем более, что вы, как правило, знаете свой бизнес и его специфику лучше, а значит можете предложить гибкие и инновационные способы решения тех или иных задач как в рамках структуры сделки, так и для бизнеса в целом.

Кроме того, очень важно понимать, какими могут быть последствия сделки при том или ином ее структурировании, в том числе налоговые, как для компании (особенно если вы продолжаете владеть ее частью), так и лично для вас, для чего нужно обязательно активно участвовать на всех стадиях переговоров с инвестором и, по возможности, привлекать грамотных юристов, которые будут стоять на страже именно ваших интересов.